商事审判若干疑难或需统一问题的解答（三）物权、买卖、担保、金融

一、《物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”如抵押人将已办理抵押登记手续的生产设备等动产出售给他人，受让人又未代为清偿债务消灭抵押权的，所涉买卖合同是否有效？

答：《物权法》第一百九十一条规定: “抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”实践中，对未经抵押权人同意，抵押物转让合同是否有效的问题备受争议。我们认为，根据《物权法》的相关规定以及物权原则，抵押权设定后，抵押人并不丧失抵押物的处分权。在抵押权人同意抵押物转让的情形下，抵押权人可依抵押权的物上代位性，就抵押物的转让价金提前清偿或者提存; 在抵押权人不同意抵押物转让的情形下，抵押权人可追及至抵押物而行使抵押权，抵押物受让人也可代为清偿债务而消灭抵押负担。因此，抵押权人是否同意转让的法律意义在于确定其可以主张抵押权的物上代位抑或追及效力。但无论抵押权人是否同意，均不影响抵押物转让合同的效力。故对题述的未经抵押权人同意擅自转让已登记动产的，转让合同应认定有效。但依《物权法》第一百八十九条第一款的规定，已办理抵押登记手续的动产抵押权可以对抗善意第三人，即已办理抵押登记手续的动产抵押权人对买受人取得的抵押物仍享有优先受偿权，而买受人可以标的物存在权利瑕疵为由要求出卖人承担相应违约责任。

二、买卖双方对已受领的标的物质量问题存在争议，在准备鉴定时，双方对检材是否系出卖人交付给买受人的标的物存在争议，此举证证明责任应由哪方承担？

答：根据《合同法》第一百五十七条、第一百五十八条的规定，买受人收到标的物时，应当进行检验；买受人在检验期间或其他规定期间内未提出质量异议的，视为标的物质量符合约定。因此，在买受人已受领标的物之后，其针对出卖人的付款请求权提出标的物存在质量瑕疵抗辩的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条关于主张权利受到妨害的基本事实应由主张方承担举证证明责任的有关规定，应由买受人对标的物存在质量瑕疵承担举证证明责任。故在买受人申请鉴定情形下，出卖人提出检材并非系其交付的标的物的，应由买受人提供证据证明检材与标的物具有同一性，其提供的证据一般达到表面初步可信即可，实践中，应根据案件的具体情况加以确定。

三、买卖合同纠纷中，出卖人以送货单或以未明确付款期限的欠条或对账单诉请买受人支付价款及赔偿逾期付款利息损失，逾期付款利息损失从何时开始计算？

答：买卖合同纠纷中，如果双方当事人在买卖合同中约定付款期限或能够以其他方式确定付款期限的，买受人事后出具未约定付款期限的欠条或对账单，一般情况下，并不影响出卖人要求买受人按照合同约定或双方确定的期限支付价款，逾期付款利息损失从合同约定的付款期限届满后之次日起开始计算。

如果双方当事人未约定付款期限，亦不能以其他方式确定付款期限的，根据《合同法》第一百六十一条规定，买受人应在收到标的物或提取标的物单证的同时支付。故出卖人以送货单起诉的，应从实际交货日开始计算逾期利息损失；如买受人出具未明确付款期限的欠条或对账单的，一般情况下，并不影响出卖人要求买受人按照上述合同法规定支付价款，逾期付款利息损失亦从实际交货日开始计算。除非根据案情事实可以推知出卖人已放弃按实际交货日计算逾期付款利息损失的权利。

四、在买卖合同或承揽合同纠纷中，如何认定逾期交货违约金和逾期付款违约金过分高于损失？

答：《合同法》第一百一十四条规定了减少约定违约金的条件：一是要由当事人请求，二是约定的违约金过分高于造成的实际损失。实践中应注意把握两点：1.违约金本身一般是损害赔偿额的预定，债权人在诉讼中无须证明损害事实，对于因违约所造成的实际损失，应当由请求减少赔偿额的债务人负举证责任。在实践中，法院也可以要求债权人提供因违约而造成的实际损失的相关证据。2.在判断约定的违约金是否过分高于造成的实际损失，以及在决定减额的具体幅度时，要将违约金是否超过实际损失的百分之三十作为重要的考量因素。对于逾期交货违约金是否过高，应当考虑债权人寻求替代交易的难易程序，是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同等情形。对于逾期付款违约金，考虑到逾期付款与借款具有相似性，一般可以中国人民银行同期同档次贷款的四倍作为认定逾期付款违约金是否过高的标准，并以此作为核减过高逾期付款违约金的标准。

五、买卖合同中，买受人以支付银行承兑汇票的方式向出卖人支付货款，出卖人取得该票据时，该票据真实、合法、有效，但之后该银行承兑汇票被第三方申请挂失止付，银行以票据已挂失止付或法院通知止付为由退票、拒付，出卖人又基于买卖合同关系向买受人主张付款，是否予以支持？

答：买受人以支付银行承兑汇票的方式向出卖人支付货款，对此出卖人并未提出异议，而出卖人取得该票据时，票据真实、合法、有效，在买受人对退票、拒付行为无过错的情况下，应视为买受人已履行了付款义务，故出卖人又基于买卖合同基础法律关系向买受人主张付款，应不予支持。出卖人可另行向相关当事人行使追索权或票据损害赔偿权。

六、买受人能否以出卖人未开具增值税专用发票造成其经济损失为由，诉请出卖人赔偿损失？

答:对于依法应当开具增值税专用发票的买卖行为，无论双方当事人是否在合同中约定增值税专用发票开具内容，均为出卖人应当履行的合同义务（也是法定义务），故在出卖人已无法开具增值税专用发票或开具增值税专用发票已无实际意义的情况下，买受人以出卖人未开具增值税专用发票造成其经济损失为由诉请出卖人赔偿损失，属于民事诉讼调整范围。法院在审理时应注意审查一方未开具增值税专用发票与另一方所造成的经济损失之间的因果关系等事实，同时应注意即使判令一方当事人承担赔偿损失，也不意味着该当事人可以免除依法应当开具增值税专用发票的义务。

七、提供应急转贷资金的企业联合会等组织向困难企业提供资金用于归还银行贷款，银行向企业联合会等组织承诺其向企业新发放的贷款须划转至指定账户，但事后银行未按承诺将新发放的贷款转入该指定账户，现企业无力偿还借款，企业联合会等组织诉请企业偿还该笔借款，并要求银行承担赔偿责任的，法院是否予以支持？

答：企业作为借款人，应按约向出借人企业联合会等组织承担返还借款本息的民事责任。银行未按承诺将新发放的贷款划转至指定账户，致使企业联合会等组织的资金不能正常收回造成损失的，企业联合会等组织有权根据《民法通则》第一百零六条的规定，要求银行承担赔偿损失的民事责任。由于借款企业是返还借款本息的主责任人，故首先应判令借款企业返还借款本息，对借款企业不能偿还部分，由银行承担补充赔偿责任。

八、金融借款合同纠纷中，贷款逾期利息或者复利能否再计收复利？

答：金融借款合同纠纷中，复利的收取必须符合中国人民银行发布的相关规定。中国人民银行《人民币利率管理规定》[银发（1999）77号]第二十条、第二十一条规定，对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。2003年中国人民银行《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》[银发（2003）251号]第三条规定，对逾期贷款，从逾期之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。根据以上规定，对贷款逾期利息或复利均不能再计收复利。

九、金融借款合同纠纷中，既有共同还款承诺人又有保证人，保证人承担保证责任后能否向非债务人配偶的共同还款承诺人行使追偿权？

答：关于共同还款承诺人的法律地位，具体应结合还款承诺书中约定的权利义务来确定，如确定其对债务承担共同还款责任的，其法律地位与债务人相同，保证人承担保证责任后有权向共同还款承诺人行使追偿权，与共同还款承诺人的身份是否为非债务人配偶没有关联；如根据承诺书中约定的权利义务确定共同还款承诺人的法律地位与保证人相同的，保证人承担保证责任后，可以向共同还款承诺人按共同保证内部追偿方式进行追偿。

十、金融借款合同纠纷中，银行与借款人、担保人在诉前约定了诉讼文书送达地址，该送达地址效力是否及于同一借款人、担保人在同一时期内与其他银行发生的金融借款合同案件？

答：根据市中院《关于金融借款案件诉讼文书送达的意见》中的规定，具有当事人送达地址确认书效力的诉讼文书送达地址，必须在金融机构与借款人、担保人签订的金融借款合同、担保合同或相关附件中约定，如无约定，则不具有当事人送达地址确认书效力。故金融机构与借款人、担保人约定的诉讼文书送达地址效力不能及于同一借款人、担保人在同一期间内与其他金融机构的金融借款合同案件中。

十一、企业向转贷互助基金会借款，用于归还银行贷款，之后，银行重新向企业发放贷款并汇入转贷互助基金会账户，为新贷款提供担保的保证人以上述情形构成以贷还贷为由要求免责的，是否予以支持？

答：《担保法司法解释》第三十八条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。该规定中的“以新贷偿还旧贷”是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。之所以规定保证人不承担民事责任是基于债权人与债务人未将“以新贷偿还旧贷”情形告知保证人，构成恶意串通欺骗保证人。依该解释精神，虽然上述情形与“以新贷偿还旧贷”有差别，但实质上属于主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的情形，依据《担保法》第三十条第一款的规定，保证人不承担保证责任。但新贷与旧贷系同一保证人的，或者保证人知道或者应当知道上述情形，仍提供担保的，保证人不能因此免除担保责任。

十二、在签订了多份最高额担保合同情况下，主合同中仅列明部分最高额担保合同，未列入主合同中的最高额担保合同的担保人是否应承担担保责任？

答：债权人可通过明示或默示的方式作出自愿放弃其享有的某项已知的权利，但适用默示方式时应当持谨慎态度，只有法律明确规定的情况下才能适用，不应在需要推定的情况下适用。债权人如无以任何明示的方式表示放弃对担保人的担保债权，债权人与担保人在主合同中对担保债权作出进一步约定事实的行为尚不足以推定对整个最高额担保期间内其他担保权的放弃，故债权人仍可要求未列入主合同中的最高额担保合同的担保人承担担保责任。但在实践中，银行在单笔贷款合同中未列尽最高额担保的情形及原因复杂多样。对该类案件，要根据不同的个案事实，充分考虑纠纷的发生背景、主从合同的具体约定、银行的交易习惯等因素，推究银行债权人的真实意思表示，依法妥善处理个案。

十三、同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，保证人或第三人承担担保责任后，请求其他担保人分担相应份额的，是否予以支持？若部分担保人同时作为保证人又提供物的担保的，追偿的份额如何确定？

答：《担保法司法解释》第三十八条第一款的规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。据此，保证人或第三人承担担保责任后，请求其他担保人分担相应份额的，应予以支持。部分担保人同时作为保证人又提供物的担保的，应分别承担相应的份额。

十四、案件事实清楚、争议不大的金融借款合同纠纷中，债务人提出银行主张的按讼争标的额计算的律师代理费过高，法院是否可予以调整？

答：商事合同中约定的律师费用如果符合相关法律规定，原则上不予调整。但如果法院查明委托代理合同约定的费用高于实际支付的律师代理费，应以实际支付费用为准。

十五、借款合同中约定的主债权范围未包括律师代理费，但《共同还款承诺书》中的共同还款范围或者保证合同、抵押合同的担保范围包含了律师代理费，出借人要求借款人以及共同还款承诺人、担保人支付律师代理费，是否予以支持？

答：按照意思自治原则，借款合同中约定的债权范围未包含律师代理费，借款人无须承担律师代理费；而共同还款承诺书或保证合同、抵押合同的担保范围中约定的还款范围包括律师代理费的，基于自愿原则，共同还款承诺人或担保人应当承担律师费。但担保人支付律师代理费后，无权就该部分费用向借款人追偿。

十六、债权人在申请实现担保物权之后，就同一债权另行起诉债务人或保证人的，法院应如何处理？

答：债权人申请实现担保物权后，以主债务关系或保证关系另行起诉债务人或保证人并得到法院支持的，法院应当在民事判决书的事实及说理部分写明债权人已申请实现担保物权以及是否已实际履行或执行等相关情况。已经通过实现担保物权后受偿的款项，应当在判决确定的给付款项中予以扣除。

十七、定期给付之债的诉讼时效何时起算？

答：分期履行之债分为同一笔债权分期履行和定期给付两类。同一笔债权分期履行是指某一债务发生后，当事人依照约定的时间履行，如借款合同约定债务人分期还款等。定期给付之债是指继续性合同在合同履行中持续定期发生的债务，如租赁合同租金的定期支付等。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条对同一笔债权分期履行情况的诉讼时效起算已作出明确规定，即诉讼时效期间从最后的履行期届满时开始计算，但法律并未规定定期给付之债的诉讼时效计算起始时间。我们认为，定期给付之债的各期债务的履行虽然具备一定独立性，但该独立性不足以否认定期给付合同项下债务的整体性，若从每一期债务履行期限届满之日分别计算诉讼时效，会割裂该合同的整体性；同时，定期给付之债系继续性合同，债权人没有及时追索债务人未履行的一期或多期债务，多是债权人基于维护双方业已存在的合同关系及对债务人的信任和谅解，并非怠于行使权利。故定期给付之债的诉讼时效期间应从最后一期履行期限届满之日起开始计算。